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分析:字节跳动保住TikTok美国业务可能性不大

2020-08-28 14:26:17 整理发布   转载来源:新京报  

(原标题:CEO辞职+沃尔玛竞购 TikTok诉特朗普政府后迎背水一战) 在正式起诉特朗普政府后,TikTok的命运受到广泛关注。8月27日晚间,沃尔玛发布声明称正在与微软合作,联手竞购TikTok,洽谈收购TikTok的美国、加拿大、澳大利亚以及新西兰业务...《分析:字节跳动保住TikTok美国业务可能性不大

(原标题:CEO辞职+沃尔玛竞购 TikTok诉特朗普政府后迎背水一战)

在正式起诉特朗普政府后,TikTok的命运受到广泛关注。

8月27日晚间,沃尔玛发布声明称正在与微软合作,联手竞购TikTok,洽谈收购TikTok的美国、加拿大、澳大利亚以及新西兰业务

27日当天,字节跳动确认TikTok CEO凯文・梅耶尔(Kevin Mayer)从字节跳动辞职。凯文・梅耶尔于2020年6月1日正式加入字节跳动,担任字节跳动COO兼TikTok全球CEO。随着TikTok遭遇来自美国政府的行政令,业内认为这可能是导致其辞职的原因。不过凯文・梅耶尔表示,“我选择离职,与公司、公司前景以及公司愿景无关。”

8月25日,TikTok正式在美国对特朗普政府提起诉讼,主张废除特朗普8月6日发布的行政令,并主张禁止商务部实施该行政令。起诉书原文显示,诉讼由TikTok和其母公司字节跳动联合提告,诉讼对象包括美国总统特朗普、美国商务部部长罗斯和美国商务部。

“外国政府和企业此前对于美国政府援引IEEPA采取的行政令发起过很多挑战,”一位法律界人士表示,这些挑战很多都失败了。然而,起诉特朗普政府是TikTok不得不做的背水一战。8月25日,TikTok在其官网称,公司已别无选择,只有采取法律行动才能维护企业、用户和员工的合法权益。

一位券商人士则对新京报贝壳财经记者称,强制字节跳动剥离TikTok的行为是对自由贸易商业文明的冲击,以后中国企业都会唇亡齿寒,企业甚至会担心其在海外的投资资产,从而给中国企业出海带来更多不确定性。

起诉书提出美政府“七宗罪”

美行政令四项违宪、三项越权

在TikTok起诉美国政府之前,特朗普两次签署行政令向TikTok及其母公司字节跳动施压。

8月14日,特朗普签署的行政令《针对字节跳动收购Musical.ly》称,“有可靠的证据显示,字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly,最终融合成一个社交媒体应用TikTok,可能会采取有损美国国家安全的行动”。因此要求字节跳动在90天内剥离。剥离范围包括美国外国投资委员会(下称:CFIUS)确定的、任何支持字节跳动在美国运营TikTok的有形或无形资产或财产;从TikTok或Musical.ly的美国应用所获取或衍生的任何数据。字节跳动须在剥离后,向CFIUS确认其已销毁所有需要剥离的数据及副本。

8月6日,特朗普第一次签署行政令,宣布将在45天后禁止任何美国个人或公司与字节跳动及其子公司进行交易。根据该行政令,美国不仅可以要求苹果和谷歌应用商店下架字节跳动应用,而且美国公司也无法向字节跳动提供产品和技术。

8月25日,TikTok正式起诉,其在起诉书中称,起诉的目的是避免美国政府直接封禁TikTok。美国总统特朗普签署该份行政令的理由是TikTok对美国造成“非同寻常的威胁”,所以动用《国际紧急经济权力法案》(下称:IEEPA)对其予以封禁。但TikTok方面认为,特朗普的行政令违宪且超越了职权。

起诉书对其四项违宪和三项越权进行了分析

第一,该行政令的流程违宪:未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知,且未提供申诉的机会,违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定。

第二,该行政令颁布构成越权:IEEPA授予美国总统为保护国家安全、外交政策及经济,基于应对“异常状况和特殊威胁”的国家紧急状态,对经济交易进行限制和管控的权力。该行政令通篇使用了“潜在”、“可能”、“据报道”此类含糊的表述,并未有字节跳动造成实际威胁的证据。

第三,该行政令扩展打击范围至字节跳动,构成越权:该行政令要求个人和实体不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易”,但即便是所谓的“威胁”也仅指向TikTok,而TikTok只是字节跳动众多业务中的一项。

第四,该行政令限制个人沟通交流及信息材料传输,构成越权:这一点直接违反了IEEPA的规定,IEEPA明确规定禁止行政行为阻碍个人信息沟通和交流。

第五,该行政令所依据的IEEPA本身违反了“禁止授权原则”,构成违宪:IEEPA的授权过于模糊,未明确总统行使裁量权的指导性或约束性原则,因此违反了美国宪法的三权分立原则。

第六,强制要求就TikTok美国资产出售向美国财政部支付报酬违宪:这一点违反了宪法第五修正案关于限制政府权力剥夺私人财产的规定。

第七,该行政令禁止TikTok在美国运营,构成违宪:TikTok的代码为受美国宪法第一修正案保护的言论,而完全关闭TikTok美国运营远远超出了为保护政府利益所需的必要措施,违反了第一修正案关于言论自由的规定。

诉状强调,TikTok在平台治理上也采取了业内顶级安全措施,来确保用户的隐私和数据安全。诉状指出,TikTok的安全措施级别与美国电商公司及金融机构等同。在数据收集、数据存储、数据访问、数据传输、源代码安全等方面,均有严格的控制流程。

7月29日,TikTok宣布成立透明度中心,使内外部专家可以实时观察TikTok的内容审核、检查算法源代码。“这种透明的行为是其他主要社交平台所无法比拟的,并使TikTok领先于行业。” 诉状指出。

缘起收购Musical.ly

CFIUS无视TikTok提供的证据

诉状透露,自2019年10月的近一年时间里,字节跳动一直在试图与美国政府积极沟通。但根据美国外国投资委员会(CFIUS)的记录,该机构曾多次拒绝与字节跳动就其提出的担忧进行接触。

浙江大学公共外交与战略传播研究中心主任吴飞告诉新京报贝壳财经记者,美国总统特朗普对字节跳动的打击,美国外资投资委员会(CFIUS)起到了关键性的作用。

CFIUS由美财政部牵头多个部门组成,它有权审查“受监管交易(Covered Transactions)”,包括由“境外人士(foreign person)”发起或交易对象为“境外人士”,并可能导致“境外人士”取得对“美国经营实体(U.S. business)”的“控制(control)”的“交易(transaction)”。

字节跳动在2017年收购了musical.ly,该标的企业总部位于中国,只拥有有限的美国资产,是一家中国公司。2019年CFIUS考虑调查这一收购交易时,字节跳动已经放弃了musical.ly非常有限的美国资产中的绝大部分。

一位接近字节跳动的人士向新京报贝壳财经记者称,在对musical.ly的收购中,字节跳动确实没有经过CFIUS的审核。“当时是否要(CFIUS)确认是比较模糊的,因为musical.ly虽然有部分的美国架构,但总部位于中国,而且在美国收入很小。”

2020年3月,CFIUS在经过5个月的司法管辖权评估后,告知字节跳动计划进行正式调查,3个月后,于6月15日启动了调查。

在最初获悉CFIUS调查意向后,字节跳动就开始针对CFIUS的问题提供大量文档和信息,其中包含能够说明TikTok美国用户数据安全得到了保障的详细文档。在积极提供证据文书的同时,TikTok也在积极提出减少国家安全担忧的解决方案。

一位接近字节跳动的内部人士此前向新京报贝壳财经记者称,TikTok已经做了很多调整,包括所有运营、审核的本地化;数据、服务器设置在美国和新加坡;组织架构上美国的总经理和国内董事会完全隔离,没有汇报关系等,但仍没有办法取得对方的信任。

TikTok认为,CFIUS最后拿出的调查结果彻底无视了上述TikTok提供的确实证据和积极解决方案。其表述为:字节跳动收购musical.ly的“交易存在国家安全风险,没有任何可以解决这些风险的缓解措施”。

事实上,CFIUS一直没能明确给出支撑起上述结论的证据,起诉书称,“基于的是过时的新闻”、“完全没有提及实际已经存在的缓解措施”。同时,CFIUS还在法律规定的审查期结束前,就终止了与字节跳动的一切正式沟通。

张一鸣在他最近的第二封内部信里提到:美国真正想要看到的,不是逼字节跳动卖掉TikTok,而是对TikTok的完全封禁。

美国政府被指违宪,但挑战几无胜算

保住TikTok美国业务可能性不大

起诉书显示,特朗普政府针对TikTok的行政令构成4项违宪。其中流程违宪和禁止言论自由违宪等非常明显。

不过,多位法律界人士认为,TikTok要在美国打赢这场官司的成功几率不容乐观,字节跳动最终能够保住TikTok美国业务的可能性也不大。

一位受访的法律界人士告诉新京报贝壳财经记者,字节跳动的诉讼是针对8月6日的行政令,之所以不把8月14日的行政令列入,是因为美国外国投资委员会(CFIUS)是联邦级别的跨部门委员会,有权审查一切外国在美国投资,判断其是否损害美国国家安全,依据的是对《1950年国防生产法》进行了修正的《埃克森-弗洛里奥修正案》,其调查结果基本不受司法评估影响,因此很难通过法院推翻。

即使是针对8月6日行政令,字节跳动的胜算也十分渺茫。8月6日的行政令中多处引用的是《国际紧急经济权力法案》(IEEPA),该法律界人士表示,外国政府和企业此前对于美国政府援引IEEPA采取的行政令发起过很多挑战,但一般只能在程序合法性方面得到支持,很难挑战行政令与其法律依据之间的关系。

中国政法大学民商经济法学院副教授赵炳昊在其文章中指出,历史上也曾多次有人试图通过司法审查推翻总统依据IEEPA做出的行政决定。这些案件有的从挑战国会对总统的授权是否得当入手,有的从总统的行政决定侵犯当事人的宪法权利着手,但大多数案件都以失败告终,反映了联邦法院所遵从的“司法尊重”原则。最近的一次,是华为对美国政府的两项起诉,双双遭到驳回。

加州大学伯克利分校法学院教授史蒂文・达维多夫・所罗门在8月24日接受媒体采访时称:“虽然特朗普似乎扩大了他行使紧急权力的法律边界,但法官不太可能予以干涉。”

截至2020年7月1日,历任美国总统通过援引IEEPA一共宣布进入国家紧急状态59次,其中33个命令仍然有效。这些紧急状态通常延续十年左右,而历史最为悠久的因伊朗人质危机而起的国家紧急状态即将进入第50个年头。

赵炳昊还在上述文章中表示,实际上,通过援引IEEPA宣布国家进入紧急状态,已经成为历任美国总统强力推行行政决策的有力工具,而特朗普更是其中的佼佼者。2019年5月15日,他曾援引IEEPA,签署了13873号行政命令,宣布美国进入所谓的“国家紧急状态”,授权美国政府禁止任何由“外国敌手”拥有或掌控的“可能对(美国)国家安全构成风险”的技术和服务。随后美国商务部将华为及其附属公司列入有可能对美国家安全造成威胁,或者外交政策利益带来风险的“实体名单”。

此外,在受访的法律界人士看来,8月6日行政令中的核心概念“交易”并没有明确定义,还有待美国商务部在规定期限到达后予以解释,所以目前TikTok只能等具体限制措施明确并评估其影响后,再去法院申请初步禁止令。在此期间,鉴于要求字节跳动剥离TikTok的行政令依然有效,而且几乎不可能被法院更改,字节跳动目前只有选择要么关闭TikTok的美国公司,要么将其出售给别的美国企业。

面临的三个选择都很无奈

最担心引发国际市场连锁反应

面对美国的两封行政令,TikTok还可以进行的选择有:一是直接退出美国,但退出美国的市场,也就意味着字节跳动可能将TikTok在美国的一亿用户分文不取,让给竞争对手;二是卖给美国公司,比如微软,让微软在美国和Facebook就短视频社交进行竞争,同时牵制Facebook在全球与TikTok就短视频社交进行竞争的兵力;还有人提出过一种另类方案,即将TikTok完成分散给注册用户,每人一股,变成一种用户全体持有方式。

在吴飞看来,第一种方案是消极被动的,属于纯粹的损已利竞争对手。第三种方案创意另类独特,但可操作性几乎没有。只是第二种方案相对而言是不得以的情况之下的最优选择。一方面可以提升微软在社交媒体领域的竞争力,而不会让Facebook一家独大。这符合美国一直以来在商业竞争领域的价值观,另一方面也有利于字节跳动公司未来的全球布局。不过,是否能够成功卖给微软,也还是一个未知数。

在美国发布针对字节跳动的禁令后,市场上曾先后传出微软、推特、甲骨文、谷歌等公司有意竞购TikTok美国业务。但由于美国针对字节跳动的总统令范围极广,内容高度不确定,字节跳动无法确保在美国政府限制的时间内,达成各方均能接受的处理方案。

一位国内投资人对新京报贝壳财经记者称,TikTok北美业务的资产质量非常优质,最初曾估值在400亿美元左右,但因为遭遇政策不确定性一度被压价。但仍有不少TikTok在美国的投资方希望全部买过来,甚至不惜为此成立专项基金,“但由美国投资方全部购买的计划未必能被美国政府同意,他们会担心字节跳动找人代持,在背后控制公司。”

一旦到达禁令截止时间,美国政府将可以强制关停或者剥离TikTok美国业务。这让字节跳动开始准备“关停预案”。据了解,字节跳动已经做好关停TikTok美国业务的最坏打算。因为关停涉及TikTok在美国的1500多名员工和数千家合作伙伴,公司正在紧锣密鼓评估关停后员工、用户、合作伙伴等合法权益的受损情况,同步做好保障预案。

谈及剥离TikTok对字节跳动的影响,一位字节跳动的离职员工告诉新京报贝壳财经记者,目前对公司的收入和利润影响不大,影响在未来和估值。“因为目前TikTok的收入和利润并不多,但投资人看好字节跳动的原因是抖音的商业化变现,以及TikTok的出海想像力,而TikTok北美在其内部是S级市场,而TikTok印度至少也是A级市场,更让人担心的是美国的行为可能会引发欧洲、日本等市场的连锁反应。”

根据字节跳动官方数据,TikTok问世后在美国和全球出现爆炸性增长。目前,TikTok已覆盖超过200个国家,全球下载量超过20亿次,在美国拥有月活跃用户超过9100万。公开数据显示,2019年TikTok以全年7.3亿次的下载量排名全球第四,超过Facebook旗下的Instagram。

根据2019年各地区下载榜,TikTok在北美、欧洲、东南亚、日韩等地均有较好的下载量。其中北美地区的美国、加拿大分列当地下载榜的第二位和第六位;在欧洲的法国、德国、瑞典、英国、土耳其和西班牙分列当地下载榜的第十位、第四位、第四位、第五位、第四位和第七位;在东南亚的印度、新加坡、印尼、越南和泰国分列当地下载榜的第一位、第七位、第七位、第三位和第四位;在出海较早的日本位列当地下载榜的第六位。

2020年5月抖音及海外版TikTok在全球App Store和Google Play的营收超过9570万美元。其中,大约89%的收入来自于中国市场;美国市场排名第二,贡献了6.2%的收入;土耳其市场排名第三,占1.2%。

来自Sensor Tower的数据显示,2020年6月,TikTok是全世界被下载最多的非游戏类App。如果关停TikTok美国业务,按照此前市场传闻200亿至500亿美元的出售价格,字节跳动将至少损失超过两千亿元。

TikTok美国总经理瓦妮莎・帕帕斯(Vanessa Pappas)接任TikTok的CEO。在8月20日接受采访时,她强烈反对CFIUS的结论。她表示,目前并没有看到任何能够支持TikTok对美国国家安全存在威胁的证据,她对CFIUS的裁定感到失望。

新京报贝壳财经记者 白金蕾 编辑 徐超 校对 危卓


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